Beteiligungsmanagement;
hier: Beratung und Beschlussfassung über den Erwerb von Gesellschaftsanteilen an der PD - Berater der öffentlichen Hand GmbH

Stellvertretender Ausschussvorsitzender Jens Schönewolf ruft den Tagesordnungspunkt auf und stellt auf Nachfrage fest, dass keine Wortmeldungen angezeigt werden.

In der Stadt Rotenburg a. d. Fulda bestehen aktuell und zukünftig viele Handlungsfelder, in denen fachspezifisches Wissen und externe Beratung ohne individuelle wirtschaftliche Interessen (die z. B. Produzenten von Waren oder Dienstleistungen haben) sinnvoll und notwendig erscheinen. Beispielhaft dafür ist die geplante Gründung und inhaltliche Ausgestaltung des Energiewerks sowie der gesamte Smart-City-Umsetzungsprozess, der aktuell in verschiedenen sog. "Use Cases" (Smart Lightning/Smart Building, Parkleitsystem, Passantenfrequenz-Messung und Waldbrandgefahren-Monitoring) zur Umsetzung geplant ist.

 

In diesen Umsetzungsprozessen besteht innerhalb der Stadtverwaltung sowie bei den Stadtwerken und in der stadteigenen MER mbH grundsätzlich ein hohes Maß an fachlicher Kompetenz.

Besondere Steuerungs- und Umsetzungsschritte, so z. B. tiefergehende Wirtschaftlichkeitsbetrachtungen mit spezifischen Rechenmodellen oder die effiziente Strukturierung und Steuerung von großen und spezifischen Hochbau- oder vergleichbaren Infrastrukturbeschaffungen sind mitunter projektbezogen aufgrund der zunehmenden Komplexität in Recht und Gesetz mit den bestehenden Ressourcen in der Stadtverwaltung, in den Stadtwerken und in der MER mbH nicht eigenständig abbildbar.

 

In den o. g. Projekten, wie auch bei zukünftigen spezifischen Projekten, die über die im "Gesamtkonzern" Stadt Rotenburg a. d. Fulda vorhandenen Ressourcen hinausgehen, wird daher anlassbezogene externe Beratung und Steuerungsunterstützung notwendig sein. Deren Beauftragung hat jedoch grundsätzlich stets den vergaberechtlichen Rahmenbedingungen entsprechend zu erfolgen, d. h. unter Durchführung eines Vergabeverfahrens unter Erstellung und Einhaltung eines ausgeschriebenen Leistungsumfangs.

 

Vorteil des Erwerbs von Anteilen an der PD - Berater der öffentlichen Hand GmbH ist demgegenüber die Möglichkeit der ausschreibungsfreien Beauftragung der PD als sog. "Inhouse-Geschäft" auf Grundlage des Ausnahmetatbestands des § 108 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

Die über die Eckpunktevereinbarung (s. Anlage) festgeschriebenen Beratungssätze der PD für ihre Inhouse-Auftraggeber liegen im Übrigen deutlich unter den Beratungssätzen vergleichbarer Beratungsgesellschaften für die öffentliche Hand (bspw. KPMG, EY, PwC u. a.).

Außerdem kann die Stadt Rotenburg a. d. Fulda als Gesellschafter der PD den Rahmen von Beratungsaufträgen zu etwaigen Projekten flexibel und schnell den eigenen Bedürfnissen anpassen, wohingegen sich Beauftragungen, die im Ausschreibungsverfahren vergeben wurden, auf den ausgeschriebenen Leistungsumfang beschränken.

 

Auch die Stadt Bad Hersfeld hat unter anderem im Rahmen der Umsetzung ihrer Smart-City-Projekte bereits als Gesellschafter die Expertise der PD - Berater der öffentlichen Hand GmbH in Anspruch genommen und empfiehlt die Beteiligung.

 

In unserer Region ist neben der Kreisstadt auch die Stadt Hünfeld Gesellschafter der PD. Daneben sind die Bundesrepublik Deutschland als Hauptgesellschafter, 14 von 16 Bundesländern (u. a. Hessen), das Klinikum Fulda, der Deutsche Städte- und Gemeindebund sowie im Weiteren neben mittlerweile rund 130 Städten und Gemeinden u. a. in Hessen die Landkreise Groß-Gerau, Darmstadt-Dieburg und Main-Taunus, die Stadt Frankfurt am Main, die Landeshauptstadt Wiesbaden sowie die Städte Dreieich, Gelnhausen, Heusenstamm, Offenbach und Taunusstein Anteilseigner an der PD (vgl. Anlage PD-Unternehmenspräsentation, S. 10). Weitere Städte und Gemeinden planen ebenfalls Anteilserwerbe.

 

Entsprechend der Regularien der PD wird für die Stadt Rotenburg a. d. Fulda der Anteilserwerb in der Variante der direkten Beteiligung zum reduzierten Nominalpreis vorgeschlagen (vgl. Anlage PD-Unternehmenspräsentation, S. 14).

Für Kommunen ergibt sich die Mindestanzahl der zu erwerbenden Anteile aus der Größe der Kommune (Einwohnerzahl).

 

Danach hätte die Stadt Rotenburg a. d. Fulda (mindestens) zwei Anteile zum Kaufpreis in Höhe von insgesamt 400 Euro zu erwerben. Daneben wären entsprechend Ziffer 6 des Anteilskauf- und Optionsvertrags (s. Anlage) die Hälfte der für den Gesellschaftsanteilserwerb anfallenden Notarkosten zu zahlen.

 

Nachstehend weitere Informationen über Beratungsangebot, Struktur sowie grundsätzliche Beteiligungs- und Beauftragungsmöglichkeiten der PD - Berater der öffentlichen Hand GmbH:

 

Das Ziel der PD - Berater der öffentlichen Hand GmbH ("PD") ist, eine moderne und stabile Verwaltungsarbeit zu unterstützen. Hierzu gehört es, öffentliche Investitionen anzubahnen und deren Umsetzung zu begleiten sowie strategische Konzepte und nachhaltige Handlungsoptionen zu entwickeln. Gestützt auf die Beratungstätigkeit seit 2009 ausschließlich für die öffentliche Hand verfügt die PD über umfangreiche Erfahrungen in der strategischen sowie Projektberatung öffentlicher Auftraggeber. Dabei bietet die PD neben der umfangreich aufgebauten Expertise zu Kooperationsmodellen Beratung in allen Phasen eines Projektlebenszyklus sowie mit differenzierten Schwerpunkten nach Tätigkeitsfeldern an. Damit ist für die vielfältigen Herausforderungen, denen die öffentliche Verwaltung heute gegenübersteht, ein umfangreiches Beratungsangebot geschaffen.

 

Die PD steht ausdrücklich für eine ergebnisoffene Prüfung unabhängig vom gewählten Beschaffungs- bzw. Realisierungsansatz, die ausschließlich im wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Auftraggebers erfolgt.

 

Ein besonderer Schwerpunkt ist dabei ein flächendeckendes variantenneutrales Beratungsangebot zu allen Beschaffungsvarianten gerade für Kommunen über den kompletten Projektzyklus von öffentlichen Investitionsvorhaben. Dabei nimmt die Durchführung von Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen, Variantenvergleichen, Eignungstests und Machbarkeitsuntersuchungen und der strategischen und organisatorischen Beratung für Investitionsvorhaben aller Art eine besondere Bedeutung ein. Neben der Beratung soll auch die unmittelbare Schulung von kommunalen Anwendern weiter ausgebaut werden, mit dem Ziel, dass diese eigenständig die erforderlichen Verfahrensschritte durchführen bzw. ggf. erforderliche weitere externe Planungs- und Beratungsleistungen beschaffen können. In Zusammenarbeit mit ausgewählten technischen Rahmenvertragspartnern soll die PD darüber hinaus flächendeckend in Deutschland Projektplaner, Projektmanager und Projektsteuerer anbieten, die die Wirtschaftlichkeit von Projektansätzen und Beschaffungsalternativen mittels fortzuentwickelnder Rechenmodelle für Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen umfassend vergleichen und beurteilen können.

 

Im Bereich Bau und Infrastruktur baut die PD die vorhandene Kompetenz in der wirtschaftlich effizienten Strukturierung und Steuerung von Hochbau- und vergleichbaren Infrastrukturbeschaffungen auf allen staatlichen Ebenen weiter aus. Die Beratung soll dabei alle Realisierungsvarianten umfassen und den Lebenszyklus von Investitionen in den Fokus nehmen.

 

Ein weiterer Aufgabenschwerpunkt der PD sind Beratungsleistungen zu IT-Dienstleistungen sowie die Strategie- und Organisationsberatung für die gesamte öffentliche Verwaltung bei anspruchsvollen Veränderungsprojekten und der Verwaltungsmodernisierung. Ausgehend von einer vorgelagerten Strategieberatung umfasst dies sowohl die Konzeption und Umsetzung von Organisationsmodellen als auch strategische Sourcing-Konzeptionen.

 

Die PD ist aus der ÖPP Deutschland AG hervorgegangen. Die Umwandlung der ÖPP Deutschland AG in eine GmbH wurde vorgenommen, um allen unmittelbaren und mittelbaren Gesellschaftern eine ausschreibungsfreie Beauftragung der PD gestützt auf den Ausnahmetatbestand des § 108 GWB zu ermöglichen (sog. "Inhouse-Tatbestand").

 

Gesellschafter der PD dürfen nach dem Gesellschaftsvertrag nur öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 1 bis 3 GWB sein. Die aktuellen unmittelbaren Gesellschafter sind der Gesellschafterliste der PD zu entnehmen (beigefügt als Anlage 4). Die Struktur der PD wurde speziell so ausgestaltet, dass alle Gesellschafter die PD ohne öffentliche Ausschreibung des Auftrages im Wege eines vergaberechtlich privilegierten Inhouse-Geschäfts beauftragen können.

 

Hierzu wurden die sich aus § 108 GWB ergebenden Grundsätze für eine Inhouse-Beauftragung bei der Konzeptionierung der PD berücksichtigt. So ist durch den Gesellschaftsvertrag und die Gesellschaftervereinbarung insbesondere dafür Sorge getragen, dass die für die Erfüllung des Inhouse-Tatbestands erforderliche Kontrolle der PD durch alle an ihr beteiligten Gesellschafter im Sinne des § 108 Abs. 4 Nr. 1 "gemeinsam" ausgeübt wird. Kein Gesellschafter hat eine derart hervorgehobene Stellung inne, die es ihm erlaubt, die PD allein zu kontrollieren.

 

Neben der Geschäftsführung und der Gesellschafterversammlung sieht der Gesellschaftsvertrag als weiteres Organ der PD einen obligatorischen Aufsichtsrat vor, dessen Zusammensetzung sowie dessen Rechte und Pflichten sich nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes in seiner jeweiligen Fassung, den danach anzuwendenden Vorschriften des Aktiengesetzes und nach den Vorschriften des Gesellschaftsvertrags bestimmen. Durch die Gesellschaftervereinbarung ist sichergestellt, dass allen fünf Gesellschaftergruppen ((1) Bund, (2) Länder, (3) Kommunen, (4) öffentlich-rechtliche Körperschaften, (5) Sonstige Öffentliche Auftraggeber) im Hinblick auf die von der Gesellschafterversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder jeweils mindestens ein Vorschlagsrecht zusteht (vgl. im Einzelnen den als Anlage 5 beigefügten Gesellschaftsvertrag sowie die als Anlage 2 beigefügte Gesellschaftervereinbarung). Insofern sind letztlich alle an der PD als unmittelbare Gesellschafter beteiligten öffentlichen Auftraggeber - über Vertreter der jeweiligen Gesellschaftergruppen - im Aufsichtsrat vertreten.

 

Über die Gesellschafterversammlung steht den Gesellschaftern der PD gegenüber der Geschäftsführung der PD ein umfassendes Weisungsrecht zu. Darüber hinaus verfügt die Gesellschafterversammlung gegenüber dem Aufsichtsrat sowohl über die Kompetenz, für bestimmte Geschäfte der Geschäftsführung bestehende Zustimmungsvorbehalte an sich zu ziehen als auch bestimmte - nach dem Gesellschaftsvertrag grundsätzlich dem Aufsichtsrat zustehende - Kompetenzen an sich ziehen.

 

Die PD sorgt für ein Höchstmaß an Transparenz und wird umfassend geprüft. Hierfür ist im Gesellschaftsvertrag sichergestellt, dass der Jahresabschluss nebst Lagebericht nach den Vorschriften des Dritten Buches des Handelsgesetzbuches für große Kapitalgesellschaften aufgestellt und geprüft wird. Die PD unterliegt zudem dem Public Corporate Governance Codex (PCGK) des Bundes. Im Rahmen der Abschlussprüfung erfolgt auch die erweiterte Prüfung nach § 53 HGrG. Dem Bundesrechnungshof sind nach § 24 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags die Befugnisse nach § 54 HGrG eingeräumt worden. D.h. der Bundesrechnungshof hat das Recht, sich im Rahmen seiner Prüfungen nach § 44 HGrG zur Klärung von Fragen bei dem Unternehmen unmittelbar zu unterrichten und zu diesem Zweck den Betrieb, die Bücher und die Schriften des Unternehmens einzusehen. Dadurch ist eine sorgfältige und umfassende Prüfung der Ordnungsgemäßheit der Geschäftsführung sichergestellt. Prüfrechte anderer Rechnungsprüfungsbehörden sind daher nicht vorgesehen.

 

 

Mit dem Erwerb der Geschäftsanteile erlangt die Stadt Rotenburg a. d. Fulda die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters der PD mit allen gesellschaftsrechtlichen Rechten und Pflichten. Über die oben beschriebene gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der PD übt die Stadt Rotenburg a. d. Fulda gemeinsam mit allen anderen Gesellschaftern der PD eine gemeinsame Kontrolle i.S.d. § 108 Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 5 GWB aus.

 

Diese Kontrolle kann der Gesellschafter insbesondere über die Wahrnehmung von Antrags- und Stimmrechten in der Gesellschafterversammlung sowie bei der Auswahlentscheidung zum Vorschlag für das Mitglied des Aufsichtsrates durch die jeweilige Gesellschaftergruppe ausüben. Die Gesellschafterversammlung kann zudem nach dem Gesellschaftsvertrag Weisungen an die Geschäftsführung erteilen. Ferner stehen dem Gesellschafter unter Beachtung der Regelungen der Gesellschaftervereinbarung und des Gesellschaftsvertrags Auskunfts- und Informationsrechte eines Gesellschafters nach dem GmbHG zu.

 

Der Erwerb der Geschäftsanteile erfolgt durch notariellen Geschäftsanteilskauf- und -abtretungsvertrag.

 

Die Kosten der Beteiligung als direkte Beteiligung zum reduzierten Nominalpreis belaufen sich auf 200,00 EUR pro Geschäftsanteil, im Falle der Stadt Rotenburg a. d. Fulda mithin auf insgesamt 400,00 EUR zuzüglich hälftiger Notarkosten.

Es handelt sich um so genannte "gestrippte" Anteile: Die zu erwerbenden Geschäftsanteile sind wirtschaftlich von wesentlichen wertbestimmenden Rechten entkleidet, so dass der Kommune wirtschaftlich nur der Anspruch auf Rückzahlung der Stammeinlage im Liquidationsfall zusteht, der wirtschaftlich dem Nennbetrag entspricht (sog. "gestrippte Anteile"). Hierzu behält sich die Bundesrepublik Deutschland einen unentgeltlichen Nießbrauch an den Geschäftsanteilen vor, der namentlich Gewinnausschüttungen und soweit möglich auch Liquidationserlöse erfasst. Weiterhin tritt der Erwerber mit dem Erwerb sämtliche Vermögensrechte aus den verkauften Geschäfts­anteilen (mit Ausnahme der Rückzahlung der Stammeinlage), die nicht durch den Nießbrauch erfasst werden, an die Bundesrepublik Deutschland ab. Dies erfasst v.a. Rechte aus der Auflösung von Kapital­rücklagen, die rechtstechnisch keine "Früchte" der Anteile darstellen und daher vom Nieß­brauch nicht erfasst werden können. Gleichzeitig erhält der Erwerber das Recht, von der Bundesrepublik Deutschland den Rückerwerb der Anteile zu dem Erwerbspreis zu verlangen, wenn das wichtige Interesse an der Beteiligung nicht mehr fortbesteht. Aufgrund dieser Konstruktion entspricht der Kaufpreis für die Anteile deren Nennbetrag (EUR 200 je Anteil).

 

Mit diesem Vertrags- und Preismodell trägt der Erwerber somit kein Kapitalausfallrisiko und kann durch die mit den übertragenen Gesellschaftsanteilen verbundenen Verwaltungs- und Kontrollrechte der PD Aufträge im Wege einer Inhouse-Vergabe erteilen, partizipiert aber nicht an dem wirtschaftlichen Erfolg der PD. Die Entkleidung von den wertbestimmenden Vermögensrechten lässt die für die Ausübung des ausschlaggebenden Einflusses im Sinne des § 108 Abs. 5 Nr. 2 GWB erforderlichen Gesellschafterrechte unberührt.

 

 

Die Beauftragung der PD durch ihre Gesellschafter erfolgt auf zivilvertraglicher Basis. Die Rahmenbedingungen der Beauftragung, insbesondere die Preise, sind in der Eckpunktevereinbarung für alle Gesellschafter gleich festgelegt (vgl. Eckpunktevereinbarung beigefügt als Anlage 3). Auf der Grundlage dieser Eckpunktevereinbarung erfolgt dann die individuelle Beauftragung der PD durch den jeweiligen Gesellschafter.

 

Die Gesellschafter der PD können die PD ohne die Durchführung eines Vergabeverfahrens im Rahmen eines vergaberechtlich privilegierten Inhouse-Geschäfts beauftragen. Die Voraussetzungen für eine ausschreibungsfreie Inhouse-Vergabe (vgl. § 108 GWB) werden vorliegend erfüllt.

 

Da sich an der PD nur öffentliche Auftraggeber beteiligen dürfen, besteht keine inhouse-schädliche private Kapitalbeteiligung an der PD nach § 108 Abs. 4 Nr. 3 GWB (sog. "Beteiligungskriterium"). Die PD wird zudem nahezu ausschließlich für die öffentlichen Auftraggeber, die an ihr beteiligt sind, tätig (sog. "Wesentlichkeitskriterium"). Die Umsätze der PD mit ihren Gesellschaftern lagen in den vergangenen Jahren stets weit oberhalb von 80 Prozent des Gesamtumsatzes. So lag der Anteil des mit Nicht-Gesellschaftern erzielten Umsatzes 2020 und 2021 durchschnittlich bei lediglich etwa 1 % des Gesamtumsatzes. Die Einhaltung dieser Quote wird durch die Geschäftsführung und den Aufsichtsrat im Rahmen der laufenden Berichterstattung überwacht. Dadurch wird sichergestellt, dass das sogenannte Wesentlichkeitskriterium des § 108 Abs. 4 Nr. 2 GWB erfüllt ist und bleibt.

 

Auch das sogenannte "Kontrollkriterium" des § 108 Abs. 4 Nr. 1 und Abs. 5 GWB, wonach die an der PD beteiligten öffentlichen Auftraggeber gemeinsam über das Unternehmen eine ähnliche Kontrolle ausüben müssen wie über ihre eigenen Dienststellen, ist vorliegend gewährleistet. Die gesellschaftsrechtliche Struktur der PD sowie der Gesellschaftsvertrag und die Gesellschaftervereinbarung wurden speziell so ausgestaltet, dass alle beteiligten öffentlichen Auftraggeber eine gemeinsame Kontrolle über die PD ausüben (vgl. hierzu oben Ziffer I.2.).

 

Der Verwaltungsaufwand, der mit der Beteiligung an der PD verbunden ist, wird möglichst geringgehalten.

 

Der Eintritt in die PD erfolgt vorliegend durch den Kauf von Geschäftsanteilen an der PD mittels eines in notarieller Form geschlossenen Vertrags.

Verwaltungsaufwand entsteht lediglich im Zusammenhang mit der Teilnahme an der Gesellschafterversammlung (vgl. § 48 GmbHG) und deren Vorbereitung sowie ggf. mit der Wahrnehmung sonstiger Gesellschafterrechte.

 

 

Da die PD ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens beauftragt werden kann, sind ihre Gesellschafter bei der Beauftragung nicht - wie bei einer Ausschreibung - auf den ausgeschriebenen Leistungsumfang beschränkt. Der Gesellschafter kann als Auftraggeber vielmehr flexibel und schnell einen Auftrag mit der PD vereinbaren und diesen in Abstimmung mit der PD im weiteren Verlauf des Projekts an seine Bedürfnisse anpassen.

 

Die PD ist ausschließlich für die öffentliche Hand und zu weit mehr als 80 Prozent für ihren Gesellschafterkreis tätig. Dies vermeidet Interessenkonflikte zu anderen Beratungsmandaten und stellt einen großen Erfahrungsschatz zu öffentlichen Investitionsvorhaben sicher. Die PD verfügt damit über das notwendige Knowhow, um den speziellen Anforderungen öffentlicher Auftraggeber gerecht zu werden. Aufgabe der PD ist die Beratung ausschließlich im Interesse der öffentlichen Hand.

 

Der Haupt- und Finanzausschuss empfiehlt der Stadtverordnetenversammlung wie folgt zu beschließen:

 

"Die Stadtverordnetenversammlung der Stadt Rotenburg a. d. Fulda beschließt, zwei Geschäftsanteile zu einem Preis von 200,00 Euro je Geschäftsanteil aufgrund eines Kaufvertrags zwischen PD - Berater der öffentlichen Hand GmbH (PD) und der Stadt Rotenburg a. d. Fulda über den Verkauf und die Abtretung von Gesellschaftsanteilen an der PD entsprechend dem als Anlage 1 beigefügten Entwurf zu kaufen und zu erwerben. Die Gesamtkosten belaufen sich auf 400,00 Euro zuzüglich anteiliger Notarkosten.

 

Darüber hinaus beschließt die Stadtverordnetenversammlung, der als Anlage 2 beigefügten Gesellschaftervereinbarung beizutreten und mit der PD - Berater der öffentlichen Hand GmbH die als Anlage 3 beigefügte Eckpunktevereinbarung abzuschließen.

 

Der Magistrat wird beauftragt, die vorstehenden Beschlüsse umzusetzen."